Desafios na regulação do setor audiovisual

Muito tem se falado sobre a atuação das agências reguladoras nos mais diversos setores da economia, dentre eles o setor audiovisual. As agências reguladoras enfrentam questionamentos, principalmente, sobre sua eficácia como controladoras e reguladoras de seus respectivos setores, o valor (“peso”) de suas decisões administrativas e sobre os limites de sua atuação, seja agindo como reguladora (poder de polícia), seja na produção de normas (poder normativo).

No setor audiovisual não é diferente. A Agência Nacional do Cinema (ANCINE) foi criada pela Medida Provisória nº 2.228-1, de 2001, recebendo uma delegação genérica de poderes regulatórios e normativos sobre o setor audiovisual. Desde então, o exercício de tais poderes pela ANCINE é objeto de questionamento, em especial, no que diz respeito aos limites da regulação imposta pela agência e de sua pertinência para atingir os objetivos de incentivo e viabilização de uma indústria audiovisual brasileira que seja autossustentável.

A ANCINE, assim como qualquer outra agência reguladora, é passível de cometer excessos normativos. Em regra, a atuação dessas autarquias é autônoma, mas a regulação imposta por elas não pode violar a Constituição Federal e outras normas aplicáveis, como a lei da televisão por assinatura (Lei nº 12.485/2011) ou a Medida Provisória nº 2.228-1/2001, no caso da ANCINE.

Em que pese ser parte das atribuições das agências a obediência aos limites impostos pela legislação aplicável, a falta da imposição de limites claros à atuação normativa da ANCINE quando da sua criação possibilita um exercício questionável desse poder, resultando em conflitos e dificultando uma aplicação ponderada das normas criadas.

A título de exemplo, citamos casos recentes, nos quais regras específicas para a televisão por assinatura, como as de espaço qualificado e poder dirigente, estão sendo aplicadas a outros segmentos de mercado, o que tem criado conflitos e divergências quando do registro de obras audiovisuais e na classificação de nível de produtoras. O resultado disso é que os produtores se veem sem a certeza de quais normas serão aplicadas pela agência às suas produções.

Muitas vezes recai ao Judiciário a responsabilidade por decidir tais questões e coibir eventuais abusos, limitando a atuação das agências. Mas, infelizmente, nem sempre as decisões judiciais conseguem esclarecer pontos obscuros da regulação, permanecendo as dúvidas e normas contraditórias entre si.

De forma a exemplificar esses conflitos aparentes entre normas de uma mesma agência reguladora, há casos em que a ANCINE está ameaçando anular o Certificado de Produto Brasileiro (CPB) de uma determinada obra audiovisual, alegando que a obra não atende os requisitos de nacionalidade previstos em sua Instrução Normativa nº 100. Ocorre que o CPB é necessário para a exibição da obra audiovisual em diversos mercados (cinema, vídeo doméstico, televisão aberta) e a Instrução Normativa nº 100 aplica-se apenas à televisão por assinatura.

Nesse caso, evidente a existência de conflito normativo e os prejuízos recaem sobre os agentes regulados. O Poder Judiciário ainda não definiu um padrão decisório para tal regulação. Como ocorre com outras agências, a indefinição dos limites legais de atuação dessas autarquias dificulta a adoção de um padrão decisório pelo Judiciário, mesmo com repetidos questionamentos nesse sentido. Inclusive, podemos presenciar a aplicação banalizada de princípios constitucionais pelos magistrados sem coerência com os argumentos apresentados para solucionar a lide. Quando as agências extrapolam o exercício do poder normativo, tanto o Legislativo como o Judiciário poderão redefinir o limite de atuação fiscalizatória dessas autarquias com base nas normas gerais e Constituição Federal.

Por fim, será necessário preencher essas lacunas no ordenamento jurídico para que o papel da agência reguladora não perca seu valor no setor regulado. De que forma isso será possível? Essa solução ainda não foi encontrada e o que vemos é um setor privado que enfrenta uma fase de regulação, que deve ser implementada com cautela, a fim de evitar conflitos normativos e facilitar o cumprimento das normas aplicáveis pelo agente regulado.

Por André Palmeira Alves e Raphael Crescente, advogados do escritório Cesnik, Quintino & Salinas Advogados | www.cqs.adv.com.br.