A não incidência do ISS na produção de obras audiovisuais

A Lei Complementar nº 116, de 2003, que instituiu o Imposto Sobre Serviços, prevê uma lista de operações que podem ser tributadas pelos municípios de acordo com suas próprias legislações. Em obediência ao que chamamos, no Direito Tributário, de Princípio da Taxatividade (ou Tipicidade), os serviços que não estão expressamente mencionados na lei não poderão ser tributados.

Ocorre que, na época de sua promulgação, o item 13.01, que tratava da “produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, videotapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres”, foi vetado pelo então presidente Lula. Dessa forma, tais serviços ficaram sem previsão expressa, para efeitos de incidência do ISS.

Não obstante, parte significativa dos fiscos municipais continuou a cobrar o imposto pela produção de filmes, equiparando-o ao serviço de “cinematografia”, previsto no item 13.03 dessa mesma lista.

A questão foi levada, recentemente, ao Superior Tribunal de Justiça que reconheceu a inexistência de previsão legal que ampare a referida cobrança:

“A partir da vigência da Lei Complementar 116/03, em face de veto presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até mesmo porque o item vetado não fazia tal distinção.”1

Na ocasião, o Ministro Relator Benedito Gonçalves salientou que não é possível equiparar o serviço de produção ao de cinematografia:

“Primeiro porque, logicamente, não é possível aplicar interpretação extensiva para alcançar atividade específica que foi expressamente excluída da lista em face de veto presidencial. […]

Segundo, historicamente, a cinematografia já estava contida na lista anexa ao DL 406/68 (item 65) e nem por isso justificava a incidência do tributo sobre a produção, gravação e distribuição de filmes que, como visto, estava amparada no item 63.

Terceiro, a atividade de cinematografia não equivale à produção de filmes, mas, certamente, a mais importante de suas etapas.

Com efeito, conforme o primeiro significado estampado pelo Dicionário Houaiss da língua portuguesa, cinematografia é ‘o conjunto de princípios, processos e técnicas utilizadas para captar e projetar numa tela imagens estáticas sequenciais (fotogramas) obtidas com uma câmera especial, dando a impressão ao espectador de estarem em movimento’.

Já a produção cinematográfica é uma atividade mais ampla que compreende, entre outras, o planejamento do filme a ser produzido, a contratação de elenco, a locação de espaços para filmagem, e, é claro, a própria cinematografia.” (colchetes nossos)

Destarte, através do julgamento do Recurso Especial nº 1.308.628-RS, declarou-se afastada a incidência do ISS sobre a produção, gravação e distribuição de obras audiovisuais, sejam elas destinadas ao comércio em geral ou a terceiro encomendante.

Não obstante, frisamos que essa não incidência do ISS não abrange toda a cadeia de serviços movimentada para a realização do filme. Em outras palavras, se a produtora contratar outros serviços que estão previstos na Lei Complementar nº 116, de 2003, por exemplo, a dublagem, deverá realizar o recolhimento nos termos da legislação municipal.

Por fim, é bom ressaltar que os contribuintes que já realizaram os recolhimentos em operações dessa natureza podem reaver os valores pagos indevidamente através de medidas administrativas e judiciais, desde que respeitado o prazo prescricional de cinco anos previsto em nosso Código Tributário Nacional.

1 Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 1.308.628-RS, Primeira Turma, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Votação Unânime, Julgado em 26 de junho de 2012, Publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 2 de agosto de 2012.

Por Nichollas de Miranda Alem, advogado do escritório Cesnik, Quintino e Salinas, especializado em entretenimento e terceiro setor.